Bawma magazine

Las diferentes tipologías sociales en torno a las figuras de pareja en las diferentes sociedades contemporáneas han suscitado un debate técnico, político e incluso jurídico. El inconformismo con las modalidades de familia que se desarrollan de manera casi que natural en cualquier comunidad humana ha sido sancionado de diferentes maneras a través del tiempo. Desde penas capitales hasta exilios forzosos o capitis deminutio máxima entre los romanos fueron algunas de las consecuencias jurídicas impuestas en virtud del monopolio de coacción estatal.

​

La conformación de parejas heterosexuales otrora tenía una naturaleza tripartita diferente de la concepción moderna de sociedad. Las parejas fungían como método de control poblacional, usualmente adornado mediante simbolismos religiosos estrictos. En razón de ello, la constitución de una pareja se encontraba afecta a fines simplemente reproductivos, excluyendo de plano las parejas homosexuales. Las parejas fungían como método de alianza política que se perfeccionaba con la procreación, también excluyendo parejas del mismo sexo. Por último, las parejas se blindaban en el seno del derecho privado, usualmente dirigidas bajo el arbitrio de una figura similar a la del pater romano.

​

Este inconformismo histórico con los fines socialmente relevantes de la pareja, que más tarde se constituiría como matrimonio, se agrava con la llegada del cristianismo como religión ecuménica en la Europa occidental. Las diversas interpretaciones con autoridad de la biblia adoptaban los valores antes señalados sobre la finalidad concreta del matrimonio, el rol de la mujer en el mismo, la sujeción a una figura patriarcal de autoridad y la exclusión de formas diferentes de conformación matrimonial, como la homosexual.

​

Con la fusión de la Iglesia y el Estado en los tiempos el oscurantismo, las políticas públicas y la legislación penal prohibieron de plano la homosexualidad, por ser una conducta atroz y bárbara. Claramente, las legislaciones civiles excluyeron a los homosexuales de reconocimiento jurídico alguno.

​

Estas instituciones formales devinieron en la constitución de estigmas y dogmas en referencia a la conformación matrimonial homosexual. En adición a las penas jurídicas por el homosexualismo y su conformación en “parejas”, socialmente se escandalizó la homosexualidad. Actualmente, muchos Estados, incluido el colombiano, consagran socialmente inaceptable cualquier figura matrimonial distinta de la heterosexual binaria y monogámica.

​

Con la llegada del activismo judicial, en países con erosión democrática, los Tribunales constitucionales incoaron la garantía de los derechos fundamentales de las parejas homosexuales. A través de la judicialización de la política, a través del lenguaje de los derechos, se reconocieron paulatina y tímidamente algunas prerrogativas legales que los heterosexuales gozan de antaño. Las discusiones en torno al tema, por más pasionales y moralistas que sean, encuentran varios cauces de expresión. Legislativa y socialmente, queda un camino largo por recorrer.

​

En el presente texto, intentaremos dar una argumentación no exhaustiva del porqué apoyamos incondicionalmente la unión matrimonial entre dos individuos del mismo sexo. Excluimos, por simples razones metodológicas, la argumentación a favor de uniones poligámicas y demás figuras de conformación matrimonial no tradicionales.

​

Primeramente, consideramos importante explicar que la conformación de parejas del mismo sexo debe ser aceptada con independencia de la comunidad en que trate de reconocerse. Consideramos que, en casos como estos, el subjetivismo moral inherente a los fenómenos trans- comunitarios no es aplicable. Esto, en razón de que deben aplicarse principios morales objetivos que propugnan por el reconocimiento y la dignificación del individuo humano. Al ser concebidos como principios objetivos, no pueden sufrir excepción alguna por parte de las reglas comunitarias sometidas al principio del subjetivismo moral. Estos principios, que modernamente se conocen como derechos humanos o fundamentales, son preexistentes al Estado. En virtud de ello, son prerrogativas individuales que subsisten y deben subsistir fácticamente con independencia del Estado. Así, es papel del Estado garantizar la tutela efectiva de dichas prerrogativas a través de su reconocimiento y no su creación.

​

Como segundo argumento, consideramos importante hacer alusión a la amoralidad de la conducta homosexual. Una de las principales razones en contra de la unión matrimonial homosexual hace referencia a la inmoralidad de la conducta subyacente a este tipo de matrimonio: la homosexualidad. Planteamos que, por el contrario, la homosexualidad es amoral. Es amoral, en tanto se encuentra fuera de la órbita de lo moralmente condenable o aplaudible. Los sistemas de juzgamiento moral de han construido con base en dos pilares: (i) incorrección de la conducta; (ii) imputabilidad de la conducta al individuo sujeto de juzgamiento. Respecto del primer elemento, es entendible que cada cultura, con la anotación hecha ut supra sobre la indisponibilidad moral de los derechos homosexuales por su naturaleza moral objetiva, construya una serie de reglas conductuales determinadas o determinables. De lo anterior, se concluye que la homosexualidad no puede entrar racionalmente en la calificación de incorrección moral. Respecto del segundo elemento, es decir, la imputabilidad de la conducta, la homosexualidad es inimputable al sujeto. Esto, en razón de su carácter extraño a la voluntad real o potencial de un individuo, de acuerdo con estudios médicos que se han realizado al respecto. Así, es posible colegir que la homosexualidad como conducta no imputable a determinado individuo está excluida de juzgamiento moral y, por tanto, es amoral.

​

Ahora bien, el matrimonio como institución social y jurídica tiene una definición: Unión entre hombre y mujer. Así lo reza el artículo 113 de nuestro código civil. Sin embargo, atenerse a esta definición es inadecuado. Es así, toda vez que adoptar una noción prescriptivista del lenguaje socialmente institucional es errado. Las nociones prescriptivistas de un lenguaje asumen que el mismo es un fenómeno estático, no sujeto a cambio, de acuerdo con una concepción que funge como derrotero imperante en una sociedad. El problema radica en que esa concepción que funge como derrotero y punto de referencia para el carácter estático del lenguaje es arbitrariamente impuesta en virtud de algunas relaciones de poder que se desarrollan con ocasión de la dinámica social natural en todas las comunidades. Aceptamos, por otro lado, la noción descriptivista que limita el lenguaje a describir las relaciones imperantes, históricas y dúctiles dentro de una comunidad en un momento determinado. En razón de lo anterior, la definición de matrimonio podría variar de acuerdo con las prácticas sociales relevantes, permitiendo su asociación con la homosexualidad.

​

Como cuarto argumento meramente teórico, recordamos que las sociedades son cambiantes. No ha sido posible comprobar la inamovilidad de las conductas sociales a través del desarrollo social humano. Con base en esto, es posible afirma que las prohibiciones sociales, y en consecuencia jurídicas, están sujetas a constante cambio. Consideramos adecuado hacer una amalgama entre los postulados dialécticos marxistas y las teorías sociológicas contemporáneas sobre las culturas y las contraculturas. Las sociedades se desarrollan históricamente a través de la constante contradicción y retroalimentación entre una tesis y una antítesis, dos fuerzas que se contravienen en detrimento mutuo. Las culturas y contraculturas no son más que eso, tesis y antítesis en constante pugna por el cambio social. La homosexualidad, por su carácter estigmatizado y excluido en las comunidades tradicionales, es una contracultura en pugna con las concepciones tradicionales de pareja formalmente reconocida. A través de las contradicciones sociales, el sistema dialéctico bajo el cual funciona el devenir social permitirá un cambio social que incluya las conformaciones matrimoniales homosexuales.

​

Explayadas algunas razones teóricas que dan fundamento a la posibilidad de conformar un matrimonio homosexual formalmente reconocido en una comunidad, consideramos pertinente hacer mención de las razones práctico-jurídicas que sustentan nuestra tesis.

​

En primer lugar, la no aceptación de la conformación de parejas del mismo sexo constituye una prohibición indirecta, en términos de algunos doctrinantes del constitucionalismo contemporáneo. Siendo una prohibición, independientemente de su carácter directo o indirecto, debe ceñirse a los postulados de un Estado social de derecho. Entre dichos postulados, es fácil encontrar el principio de libertad jurídica que propugna que los particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido. De lo anterior, se esgrime un análisis estricto de las prohibiciones que, en virtud de dicho principio, son excepciones a la libertad jurídica tutelada en una comunidad jurídica. Para que la prohibición sea admisible constitucionalmente, es imperativo que la misma sea (i) proporcional y (ii) justificada en su carácter de necesaria. Respecto del último requisito, las justificaciones que hemos observado varias proposiciones que se dan para atacar la legalidad de la conformación matrimonial homosexual. A continuación, mencionaremos algunas y explicaremos por qué son incorrectas o insuficientes para sustentar una prohibición indirecta a la luz del constitucionalismo contemporáneo:

1. La conformación de parejas homosexuales constituye un riesgo para los niños que crezcan en su seno. Además de absurda e irracional esta afirmación, por carencia de evidencia científico-psicológica que demuestre el riesgo para los infantes, esta afirmación descansa en una premisa implícita errónea. Esta conclusión parte de una serie de proposiciones con términos mayores y menores que parten del supuesto de que todos los matrimonios homosexuales están afectos a la adopción de infantes, situación que es evidentemente falsa en la sociedad actual. Es un silogismo de tipo a-i-i, erróneo según las reglas aristotélicas de lógica.

2. La conformación de parejas homosexuales constituye una inmoralidad. Además de lo explicado anteriormente sobre la amoralidad de la constitución de parejas homosexuales, esta justificación carece de relevancia constitucional a la luz del test de igualdad utilizado por varios Tribunales constitucionales alrededor del mundo. En caso de distinciones sospechosas que se basan en criterios como el género, la orientación sexual y la raza, corresponde al juez constitucional establecer si los fines perseguidos por la norma que hace distinciones, en este caso la norma civil en comento, son fines imperativos del Estado. De dichos fines se excluye la moralidad, en tanto es fin relevante más no imperativo.

3. La conformación de parejas homosexuales obedece a un patrón de inestabilidad en la fidelidad de la pareja. Respecto de esto, tenemos varias anotaciones. Es un asunto exclusivo del fuero interno de cada individuo, excluyendo así la intervención estatal a través del orden público. Es considerado como un asunto de orden público por dos razones: (i) la disponibilidad de la acción de divorcio por causal subjetiva de infidelidad, en virtud de un sistema dispositivo; (ii) la exclusión de causales subjetivas de infidelidad en las reformas modernas del régimen matrimonial, como la reciente reforma argentina, por considerarlo como un asunto dejado a la “consideración individual”. Igualmente, la inestabilidad que serviría de fundamento para prohibir indirectamente la conformación matrimonial homosexual también se predica de las actuales uniones matrimoniales heterosexuales. Así, si se aplicara el argumento per analogiam, para probar su eficacia, se estaría ante el absurdo de justificar la prohibición de las uniones matrimoniales heterosexuales.

4. La conformación matrimonial homosexual no encaja dentro de la definición de matrimonio en las Constituciones y en las leyes. Además de las razones ya explicadas sobre la ductilidad de las definiciones legales, este argumento es una típica falacia en donde la conclusión del razonamiento es, a su vez, utilizada como una premisa.

5. La conformación matrimonial es peligrosa en general. La conformación matrimonial homosexual no presenta peligro alguno para la sociedad. De ahí, por ejemplo, su destipificación en el siglo pasado, a la luz de la concepción penal dogmática predominante, por falta de peligrosidad social. No implica la imposición de valores sobre individuos que piensen distinto, en tanto el matrimonio hace alusión y se limita a los valores individualmente concebidos.

​

En virtud de lo anterior, la prohibición indirecta del matrimonio homosexual no encuentra una justificación razonable en el ordenamiento constitucional de un Estado de derecho. Procede, entonces, la derogatoria de dicha prohibición en favor de la libertad jurídica como principio general en nuestro sistema legal ampliamente difundido en el mundo.

​

Como segundo argumento práctico-jurídico, queremos hacer mención del juicio de igualdad elaborado por diversos Tribunales constitucionales en el mundo. De manera análoga a la libertad jurídica, la igualdad es un principio general en los ordenamientos constitucionales contemporáneos. Esa igualdad da fundamento a las democracias y a la aplicación uniforme de la ley. Las excepciones que se consagren a la igualdad deben obedecer a una serie de razones suficientes. Como se vio, no existe justificación racional alguna para permitir una distinción entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales. Dentro de las distinciones mismas entran las conceptualizaciones legales o las categorías que se creen. Así, darle un nombre distinto de ‘matrimonio’, como ‘unión civil’, constituiría una distinción que no tendría fundamento y rayaría con la violación al principio constitucional de igualdad. Por igualdad, entonces, es imperativo que el matrimonio homosexual sea formalmente reconocido como tal.

​

Como tercer argumento, es importante recordar que la dirección y el establecimiento de instituciones conforme a un pensamiento determinado raya con el pluralismo político consagrado en la mayoría de los textos constitucionales del mundo. Es decir, la utilización de argumentos religiosos, además de endebles por su derogatoria selectiva de prohibiciones y su irracionalidad manifiesta, no es razón suficiente para que, en un Estado que se jacta de ser pluralista, se adopten instituciones excluyentes.

Como cuarto argumento, también consideramos relevante recordar que el reconocimiento de estos derechos de conformación matrimonial no debe hacerse basándose en las reglas de la democracia, donde las mayorías no se encuentran de acuerdo con este tipo de uniones no tradicionales. La razón estriba en que, como minoría, los homosexuales y sus derechos no pueden ser sujetos a la tiranía de las mayorías en una democracia. Lo anterior se explica por varias razones, entre las cuales consideramos importante recordar: (i) la estigmatización irracional de las minorías con su consecuente percepción negativa en las mayorías; (ii) la falta de representatividad de las minorías y (iii) la situación de vulnerabilidad manifiesta de las minorías.

​

Por último, y sin ánimo de agotar la discusión, la exclusión de las parejas homosexuales de los beneficios patrimoniales del matrimonio perpetúa la situación de vulnerabilidad en que estas parejas viven. Al no reconocerse la unión matrimonial homosexual se excluyen beneficios como el nemo tenetur en materia penal, las pensiones de sobrevivientes en materia de seguridad social, la sociedad conyugal en materia civil y demás figuras de protección a la familia. Como ya se dijo, esa situación de exclusión perpetúa la desigualdad entre las tipologías de parejas.

​

Es en virtud de estas razones que consideramos imperativo el reconocimiento estatal de las uniones matrimoniales homosexuales. Es importante la asunción de un rol activo del Estado, que respete, garantice y promueva estos derechos, para evitar prácticas que desmeriten los derechos de los cuales los homosexuales son titulares.

​

Referencias

1. Lecciones de derecho constitucional. Tomo II. Pg. 87-98

2. Watts Lynete. Handbook of sociology: social justice

3. Corte constitucional. Sentencia SU-214 de 2016